De Wet DBA: Doe de checklist en voorkom schijnzelfstandigheid

Maar wat betekent dit nu voor jou als zzp'er of opdrachtgever? En hoe voorkom je schijnzelfstandigheid? Dat is voor veel ondernemers nog onduidelijk. Het is vooral belangrijk om aan te tonen dat er sprake is van echte zelfstandigheid. Met dit stappenplan weet je waar je op moet letten.

Controleer of de relatie met jouw zzp'ers als arbeidsovereenkomst kan worden gezien. In het Deliveroo arrest van maart 2023 gebruikte de Hoge Raad 9 criteria om vast te stellen of wel of niet sprake was van een arbeidsovereenkomst. Daarbij moet gekeken worden naar alle omstandigheden in onderlinge samenhang. Een zogenaamde “holistische toets”. Deze criteria worden nog regelmatig toegepast in andere rechtszaken. Volgens de Hoge Raad zijn de volgende omstandigheden van belang:

1. De aard en duur van de werkzaamheden
   Denk hierbij aan zaken zoals het wel of niet aanwezig zijn van werkinstructies of hoe lang de opdracht duurt. In het algemeen verhoudt een opdracht van lange duur zich slecht tot zelfstandigheid. Al zijn er ook voorbeelden van opdrachten van hele korte duur die als arbeidsovereenkomst zijn bestempeld.
2. De wijze waarop werkzaamheden en werktijden worden bepaald
   Hierbij is de mate van vrijheid van de zzp’er van belang, maar denk ook aan het regelmatig voeren van voortgangsgesprekken of het opleggen van gedragsregels bij bijvoorbeeld ziekte die de schijn van een arbeidsovereenkomst kunnen wekken. Een grotere mate van vrijheid en zelfstandigheid voor de zzp’er lijkt meer een indicatie voor zelfstandigheid.
3. De inbedding van het werk en van degene die de werkzaamheden verricht in de organisatie en de bedrijfsvoering van de opdrachtgever
   Denk hierbij aan in hoeverre de werkzaamheden van de zzp’er behoren tot jouw normale bedrijfsvoering. Voert jouw zzp’er werkzaamheden uit die buiten je normale bedrijfsvoering vallen, dan zal hij sneller als zelfstandig ondernemer worden gezien. Hoort de opdracht wel tot de normale bedrijfsvoering? Dan is er nog niet meteen sprake van een arbeidsovereenkomst maar kan er bijvoorbeeld ook worden gekeken naar zaken als vaste toegangspassen, het gebruik kunnen maken van verlofregelingen, het verplicht moeten deelnemen aan bepaalde bedrijfsactiviteiten en in hoeverre er onderscheid is met de vaste werknemers.
4. Het wel of niet bestaan van een verplichting het werk persoonlijk uit te voeren
   Voor ondernemerschap is de vrijheid om al dan niet opdrachten te accepteren van belang, al sluit deze vrijheid op zichzelf het bestaan van een arbeidsovereenkomst nog niet uit.
5. De wijze waarop het contract tussen beide partijen tot stand is gekomen
   Hierbij is o.a. belangrijk in hoeverre sprake is geweest van een gelijkwaardige onderhandelingspositie tussen de opdrachtgever en de zzp’er. Lijken veel bepalingen in de overeenkomst op de bepalingen met vaste werknemers? Dan kan dat een aanwijzing zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
6. De manier waarop beloning wordt bepaald en hoe deze wordt uitgekeerd
   Omstandigheden die hier meewegen zijn bijvoorbeeld het maandelijks factureren, het in rekening brengen van BTW, en de vrijheid om te onderhandelen over het tarief door de zzp’er die passend lijken te zijn bij ondernemerschap.
7. De hoogte van de beloningen
   Als de hoogte van de beloning van de zzp’er niet of nauwelijks afwijkt van de beloning van de werknemers die vergelijkbaar werk doen kan dat een indicatie zijn voor het bestaan van een arbeidsovereenkomst.
8. De vraag of degene die de werkzaamheden verricht risico loopt
   Voor ondernemers is het risico op niet of minder betaald worden gebruikelijker. Zeker als een bepaald eindresultaat niet wordt gehaald. Dat is een wezenlijk verschil met een arbeidsovereenkomst waarbij in de meeste gevallen een verplichting is tot loonbetaling.
9. Ondernemerschap
   De Hoge Raad heeft bij dit criterium aangegeven dat ondernemerschap bijvoorbeeld kan blijken uit het verwerven van reputatie, het plegen van acquisitie, het hebben van meerdere opdrachtgevers voor kortere duur.

Zoals je ziet zijn de criteria niet eenvoudig en moeten ze per geval bekeken worden. In het document Toelichting beoordeling arbeidsrelaties staat precies wat de criteria zijn en wanneer je als bedrijf verplicht bent om een arbeidscontract aan te bieden en loonheffingen af te dragen. Het is sowieso verstandig om je hierover te laten informeren door een juridisch adviseur.

De Belastingdienst heeft goedgekeurde modelovereenkomsten die ook jouw bedrijf kan gebruiken. Die bieden enige zekerheid. Het betekent wel dat de praktijk in lijn moet zijn met de afspraken in het contract.

Werkt een zzp’er conform zo’n goedgekeurde modelovereenkomst? Dan is de kans kleiner dat er achteraf discussie ontstaat over schijnzelfstandigheid. Het gebruiken van een modelovereenkomst blijft tot 2030 mogelijk.

Leg goed vast dat de samenwerking op basis van zelfstandigheid gebeurt. Beschrijf in de overeenkomst zaken als de duur van de opdracht, een duidelijke opdrachtomschrijving, de wijze van facturatie en de mate van zelfstandigheid. Ook hiermee beperk je de risico's op eventuele boetes en naheffingen.

Er zijn sectoren die door de Belastingdienst als risicovoller worden ingeschat. De kans op schijnzelfstandigheid is hier groter dan gemiddeld. Dit gaat onder meer om de bouw en de zorg. Is jouw bedrijf actief in één van deze sectoren? Zorg dan voor een interne controle. Je doet er bovendien goed aan om voortdurend controles uit te voeren en de zzp-constructies periodiek te evalueren. Bekijk dan per geval de verschillende criteria. Twijfel je? Schakel in dat geval een juridisch adviseur in die je kan helpen om de inhuur van zzp'ers op een veilige manier te regelen.